La inconstitucionalidad del Código de Procedimientos Criminal de Santiago del Estero

La inconstitucionalidad del Código de
Procedimientos Criminal de Santiago del Estero
a la luz del Pacto de San José de Costa Rica.

Es asombroso el cambio en la visión direccional de la justicia, en lo atinente al rol que debe cumplir el Estado a la hora de aplicar el derecho.-

Es así que no solamente se debe tener en cuenta la aplicación misma del derecho, sino que se debe hacer especial hincapié en los pasos a seguir a la hora de aplicar ese derecho, de modo tal que lo que antiguamente era fundamental a la hora de aplicar la justicia, hoy se ve desplazado y es el Ser Humano el principal destinatario y beneficiario de todas las garantías a la hora de aplicar el derecho.-

Partiendo de la expresión de Ulpiano al decir que el derecho consiste “en dar a cada uno lo que le corresponde”, también se tiene que dar a cada uno lo que le corresponde por los medios que corresponda.-

Es por esto que antiguamente nuestro sistema legal tenía como principal finalidad la justicia y la protección del Estado, y hoy a raíz de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los Tratados Internacionales, que son de aplicación obligatoria y automática, vemos como se desplaza al valor seguridad por el valor garantía.-

Es entonces, que nuestro régimen procesal local acuñó un sistema inquisitivo fiel a su origen colonial.-

Hezner decía, "otro gobierno, otro sistema, otro derecho procesal", refiriéndose generalmente a que los grandes cambios políticos en la historia de la humanidad dieron lugar a distintas formas de enjuiciamiento.

Por eso, las antiguas repúblicas de Grecia y Roma acuñaron las formas de acusatorio puro, por eso cuando el poder se concentró en el imperio Romano, en los estados nacionales y en las formas de estados feudales de la edad media, el procedimiento fue el inquisitivo, y luego con el advenimiento de las ideas iluministas, en la gran revolución libertaria del siglo XVIII, trajo aparejado el inquisitivo reformado.-

Decía que parafraseando a Hezner, generalmente cuando se habla de nuevo gobierno se habla de nuevos proyectos o reformas, pero en el caso que nos ocupa no va ser exactamente así, pues se trata de un cambio de administración en la continuidad de un Estado democrático que se viene desenvolviendo desde el año 1983.-

Es así que desde el retorno al sistema democrático en nuestra Nación, es que se fueron consagrando –como si hiciera falta- diversas garantías que tienen por finalidad salvaguardar derechos fundamentales en los hombres, a los cuales se hace titular por su sola condición de ser humano, que lamentablemente con sistemas de enjuiciamiento de neto corte inquisitivo, actualmente se siguen vulnerando-

Por esto, es que se distinguen dos sistemas de enjuiciamiento, el primero, es el sistema inquisitivo, en donde de manera solapada, se dejan de lado diversas garantías constitucionales garantizadas por los pactos internacionales que a partir de la reforma constitucional del 94 se hacen de aplicación inescindible por su jerarquía constitucional.-

En virtud de esto, en oportunidad de expedirse el Dr. Héctor Superti en su exposición acerca de la imparcialidad judicial, el mismo sostuvo que: “La otra posición dice que el juicio previo no está para que el derecho penal sea algo operativo, al contrario, está para frenar la presunción punitiva del estado y ponerle un límite. El Estado naturalmente puede castigar con un límite que es el juicio previo, que ya no es un instrumento al servicio del estado sino un instrumento que limita al Estado. Esto es incompatible porque nada puede servir y limitar al poder, o lo sirve o lo limita, con consecuencias distintas. Si lo limita el Estado pierde poder y va a perder eficacia; pero pregunto: el fin de castigar a los delincuentes justifica cualquier medio, si digo que el fin no justifica los medios veo al juicio como un límite a la función del Estado de castigar, muy noble, pero que no justifica cualquier medio y al respetar el juicio previo el Estado va a perder eficacia, tengo un costo de eficacia en la pretensión punitiva pero gano en el respeto a la dignidad humana. Está la otra posición que dice: yo prefiero perder en dignidad humana para ganar en capacidad de castigo.

Pero como el juego lo estoy armando yo, elijo al proceso como garantía y no al proceso como instrumento de represión y me hago cargo de los costos; va a haber impunidad que se debe a esta elección en este nuevo país que creo, el estado soporta la impunidad en aras a las garantías individuales, es excepcional. Es cuando en un juicio concreto ha aparecido un problema concreto; tengo un problema de impunidad pero no es la causa de la impunidad, yo me haré cargo en su justa medida, en el 1, 2 o 3% de impunidad que se origina en que se tiene que absolver a quien se sabe culpable en aras al respeto de los derechos individuales.

Juicio previo como instrumento de garantía. Pensado así el primer requisito de juicio previo es que el juez sea imparcial. Ni lógica, ni siquiera por sentido común puedo ver a un juicio como garantía si quién me acusa me juzga, él que tiene al juez de acusador necesita a Dios de defensor.

Salimos del mundo de lo humano y nos metemos al mundo de lo divino.

Yo necesito la idea del juez imparcial como fundamento esencial de este juicio que es una elección de garantía con un costo, pero que va a proteger la dignidad humana. Y esta imparcialidad va a tener un alcance mucho más grande de lo que uno se imagina, esta necesaria imparcialidad va tener dos facetas distintas por un lado vamos a llamarla a la imparcialidad extraproceso y después la imparcialidad intraproceso.”

Es por ello que el origen de nuestra legislación de forma se debió exclusivamente a rasgos coloniales y sin atender a normas congruentes con nuestra constitución nacional.-

Es asombroso el nefasto fenómeno que ocurre en nuestra provincia, al advertir la renuencia de nuestros jueces a aplicar los tratados internacionales –es decir, a aplicar la constitución-, ya que salvo a pedido de parte, son renuentes en la aplicación de normas de jerarquía constitucional que por el efecto piramidal enseñado por Kelsen, poseen superior valor jurídico en nuestro ordenamiento legal.-

Se trata de mitigar los efectos de la nocividad del sistema penal inquisitivo, diciendo que tenemos un sistema penal “mixto”, como si ello transformaría nuestro problema en menos perjudicial. Nada más alejado de la verdad. Es como decir que tenemos dos sistemas procesales: uno el constitucional y otro el inconstitucional, pero el nuestro es un sistema casi constitucional, no llega a serlo del todo.-

Si no tomamos conciencia de que la violación de una garantía constitucional anula y destruye todo sistema legal que se pretenda construir, nunca podremos tomar real dimensión del problema al que nos enfrentamos.-

El verdadero problema aquí, es el acostumbramiento al que estamos sometidos, al creer que todo está bien, o pero aún, a que está mal pero es así...

Si definimos esta situación por el absurdo, comprendemos la realidad del problema. O sea, que decir que un sistema penal no es constitucional, no nos parece grave, pero que tal si dijéramos que un sistema penal es delictivo?, eso realmente nos asusta, lo que pasa que la inconstitucionalidad, cuando atenta contra una de las garantías fundamentales del hombre como la libertad, no se puede dejar de lado su necesaria y obligatoria constitucionalidad-

De esta forma, el Pacto de San José de Costa Rica, establece en su Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.

“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Es así que existen diversas garantías constitucionales que emanan de nuestra carta magna como de los tratados a los cuales nuestro país se ha adherido, que de manera flagrante y peligrosa confrontan con nuestro código de procedimientos penal fundamentalmente en su parte instructoria.-


CONFRONTACIÓN DE NUESTRO CÓDIGO PROCESAL CON NORMAS CONSTITUCIONALES:

Art. 68º.- El imputado no podrá ser asistido simultáneamente por mas de dos abogados .

El presente ordenamiento de nuestro Código ritual establece una limitación al ejercicio de la defensa del imputado, limitándolo a la asistencia de no más de dos abogados, cuando de acuerdo a lo protegido por las normas constitucionales, no se puede limitar el derecho de ser asistido de la manera más idónea, y si para ello se requiere de más de dos abogados, se violenta este derecho fundamental de todo imputado.-

INSTRUCCIÓN A CARGO DEL JUEZ

Se encuentra violentado el principio de imparcialidad, ya que el juez deja de ser imparcial y pasa a ser juez y parte, subroga al Ministerio Fiscal, y deja de cumplir su sagrado ministerio, el de impartir justicia. Cómo puede ser objetivo el Juez, cuando es juez y parte a la vez??

Vamos a lo introprocesal, a ver cómo garantizar que el juez sea imparcial ya dentro del proceso. El primer tema trata acerca de cómo juega la imparcialidad y la oralidad, porque en Argentina, nuestro modelo, vivimos en una ficción. Allá por la década del 50 nosotros veníamos con códigos bien inquisitivos que no tenían nada que ver con el modelo constitucional, ý al promediar esta década alguien dijo vamos a constitucionalizar el proceso penal.

Con un gran avance en aquella época se estableció en Córdoba el primer juicio con regla de debate oral. Lo grave es que a esta oralidad se le adjudicó el hecho de haber constitucionalizado el proceso Penal. ¿Tiene relación un proceso acusatorio con un tribunal imparcial con que se utilice o no la oralidad? Hay autores que dicen que sí. Comenzando por la reforma de Levenne del Código federal, salió un libro que decía Oralidad y Sistema acusatorio.

El propio Levenne ha dicho que con la oralidad se había logrado constitucionalizar el proceso penal. Pensando en elegir Oralidad o no, recuerdo la película El Nombre de la Rosa, que el enjuiciamiento inquisitivo era oral, y también escuché en uno de los paneles decir que el procedimiento civil, o al menos parte es dispositivo, o sea es acusatorio que traducido al proceso penal es escrito; entonces ¿he encontrado inquisitorio oral y he encontrado acusatorio escrito? Quieren decir que no tienen que ver. Si me interesa que el acusatorio se edifique en la imparcialidad del tribunal y en la igualdad de las partes, podrá ser escrito o podrá ser oral; no me determina la naturaleza del sistema de enjuiciamiento la regla del debate elegida.

También descubrí que normalmente en los sistemas democráticos y republicanos se utiliza el acusatorio y se utiliza la oralidad, y en los sistemas autoritarios se utiliza el escriturismo y se utiliza el inquisitivo. ¿Por qué? Porque si bien no, me determina la esencia la oralidad del acusatorio hay una intima relación en la ideología que anida el elegir el modelo acusatorio y en elegir la oralidad; porque ambas elecciones, tanto el acusatorio como la oralidad significan limitar al poder, son límites al poder. Yo limito al poder con el sistema acusatorio porque le quito facultades a la función jurisdiccional del estado que exceda en lo que es resolver conflictos. Y cuando elijo un sistema o la regla de la oralidad también estoy poniendo un límite al poder porque a través de la publicidad que nace en la oralidad, estoy ejerciendo un republicano control al acto de gobierno que significa juzgar, es un límite al poder. Por eso que es coherente que un sistema acusatorio se edifique en la oralidad, pero no me pueden decir que con la oralidad tengo un sistema acusatorio, porque en el código de Córdoba de 1939 se estableció la oralidad pero no el sistema acusatorio, de momento de que los jueces tanto en la etapa preparatoria como en el debate seguían teniendo un poder que excedía la función estrictamente jurisdiccional perdiendo esta imparcialidad que es la esencia del sistema acusatorio.

Quedó una asignatura pendiente en aquella época, comenzamos a llamar a los códigos en Argentina en viejos y modernos, según seguían el modelo escrito u oral; pero Jorge Vázquez Rossi, nos planteaba con los albores de la etapa democrática que hoy vivimos, que faltaba el proceso según constitución. Es decir habíamos superado un problema de regla de debate lo habíamos hecho un poco más republicano pero todavía no habíamos cumplido con la imparcialidad que nos impone la constitución, nos había quedado una asignatura pendiente.-

Uno que podemos llamar subjetivo que es el más fácil de remover, es cuando el juez por lo que él es o por lo que él sabe o por lo que él tiene, entra en colisión o con el tema de debate o con algunas de las partes. Si el juez es el padre de una de las partes ese juez no tiene imparcialidad porque es el padre, si el juez es el acreedor del actor no puede tener imparcialidad porque le va a interesar que gane el juicio para poder embargar y cobrar es decir, vamos a elaborar un catalogo de las situaciones que llevan al juez a tener un conflicto. Vamos a establecer entonces un régimen de excusaciones y recusaciones que resuelvan rápidamente este problema que es menor.

Art. 7°.- La acción penal pública se ejerce exclusivamente por el Ministerio Fiscal y su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley.

El segundo es un problema mayor, las funciones del juez, que le voy a decir al juez que haga para que sea imparcial, y en qué medida yo le voy a dar funciones que comprometan su imparcialidad por más de la nobleza de los fines. Este problema en, materia penal adquiere una dimensión inusitada porque desde que el Estado se hizo cargo no solo de juzgar sino también de la pretensión punitiva, porque cuando el estado entendió que había conductas antisociales cuya persecución a través de un debido proceso para aplicar una pena no era un problema de algunos sino que era del propio Estado, y nace la acción pública el Estado asume dos funciones simultáneamente; el de ser actor para llevar adelante la pretensión punitiva y además la que ya tenía de antes, la de ser juez para resolver los conflictos entonces en materia penal la idea de acción pública y la idea de jurisdicción traen un gravísimo problema que hay que analizar con mucho cuidado para que el modelo respete la imparcialidad.

En primer lugar que es absolutamente mentira que el hecho de que yo le limite a los jueces algunas facultades para salvaguardar su imparcialidad necesariamente significa una renuncia del estado a la otra función de perseguir a través de los juicios a los delincuentes, sería así si derogo al ministerio público pero mientras que yo lo mantenga no-solo no renuncio a la persecución penal sino que además le doy tanta importancia que creo un ministerio, le doy presupuesto y un solo trabajo; ser actor en los juicios penales.

Si creo un ministerio público y lo hacemos como está en la constitución nacional, autónomo y le damos como única tarea encargarse de ser el abogado penalista de la comunidad, yo estoy renunciando a esta función yo no entiendo absolutamente nada. Más no puedo hacer, cree un órgano independiente para una tarea específica y le voy a dar fuerza, presupuesto y estructura para que funcione.

Me voy a dedicar a la jurisdicción, si hablamos de eficacia hablamos de Ministerio Público, él es el responsable de que esto avance bien. Y si hablamos de imparcialidad vamos hablar de los tribunales, no pretendamos que con los tribunales suplamos la negligencia de los que tienen que encargarse de ser actores.

La deficiencia a veces que uno tiene, es por los preconceptos que arrastra. Si una persona pierde un juicio civil piensa que el abogado no trabajó lo suficientemente bien, a nadie se le ocurre decir que el juez se quedó demasiado quieto frente a ese proceso, van a decir el abogado no buscó las suficientes pruebas. Ahora cuando se absuelve a un imputado inmediatamente se piensa que el juez no fue lo suficientemente viril como para llegar a descubrir la verdad y hacer castigar a una persona que todos sabemos que es culpable. Yo coincido y discrepo; coincido en que hubo un negligente, el fiscal, entonces me voy a detener un segundo en armar el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional lo vamos a dividir en los tres grandes momentos de un proceso penal: en la etapa preparatoria, en la etapa intermedia y en el plenario.

En Argentina advierto que en la etapa de la instrucción la mezcla nace con la organización institucional del proceso penal allá en el código de 188 y se ratifica en el llamado Código moderno de 1939 de Córdoba y hasta los albores de la etapa democrática se mantuvo la mezcla. ¿Por qué? Porque en la preparación del juicio, ese juicio que tenía que llevar adelante el fiscal, le decíamos a un juez que se supone que tenía jurisdicción que se encargue de recolectar la prueba y que arme la prueba de cargo y que se la dé al fiscal para que el fiscal con esa prueba litigue en un plenario. Pero esto surge de leer los códigos, quién decide en los sistemas de instrucción formal cuando se termina la instrucción, el juez cuando la considera agotada; y qué puede hacer el fiscal, quejarse o no quejarse; y qué puede hacer después el fiscal, tomar la prueba y llevarla al plenario. Quiere decir entonces de que el juez trabajó para el actor, me dicen que a veces se sobresee, no toda investigación termina con una acusación; es que si se me sobresee yo no llego al problema del juicio previo.

El problema aparece porque no se sobreseyó, es decir que esa de que a veces se sobresee no me soluciona mi problema, que se plantea cuando yo me pregunto: Quién es el responsable de una investigación que va a ser usada por el actor, porque si no es el actor, quien la hizo, la hizo para el actor, y no se puede decir que la persona es imparcial si trabaja para una parte, nos guste o no.

En la fase instructora este juez no sólo trabaja para el actor sino que en el esquema constitucional, derogó la Constitución nacional, creo que eso es los más grave. Cuando se constitucionaliza el país al Estado se le pone límites, es una constitución políticamente liberal, que acaba de ser ratificada en 1994, pero no sólo porque no se tocó la parte dogmática, sino que fue ratificada porque sin tocarse la parte dogmática, se ingresaron tratados internacionales que la refuerzan y la reactualizan. Nuestra Constitución es políticamente liberal modelo 1994. A partir de ahí el Estado está limitado por la Constitución, este Estado limitado por la Constitución puede excepcionar a veces los límites que son las garantías individuales.-

Art. 183°.- La incomunicación del imputado sólo podrá ser decretada por el juez cuando exista causa bastante, que se hará constar.
La incomunicación absoluta no podrá durar más de veinticuatro horas.

Otro problema planteado en torno a este artículo es la incomunicación, ya que cuando los abogados concurrimos al Juzgado a los fines de dialogar con nuestro cliente para tener un acabado conocimiento del hecho que se le imputa, siempre nos sorprenden, por no decir que violan el derecho de defensa, al decirnos que no podemos hablar con nuestro cliente dado a que el mismo se encuentra incomunicado.-

A pesar de esto, siempre le hacemos saber a S.S. que la incomunicación no rige para el abogado, pero es imposible igualmente la comunicación previa con nuestro cliente a los fines de aconsejarle si debe declarar o no, ajustar detalles técnicos que le servirán en el proceso.-

Asimismo, nosotros entendemos que la indagatoria a pesar de ser un elemento probatorio, la concebimos fundamentalmente como UN MEDIO DE DEFENSA, por lo que es el imputado el sujeto destinatario de todas las garantías que rodean al proceso penal, y es la declaración indagatoria el momento y la oportunidad para que éste ejerza el derecho de defensa, por lo que mal podría ejercitar ese derecho sin la asistencia previa de su abogado defensor.-

Pero lo antedicho podría a llegar a ser una interpretación que en el fondo, el juez no podría cmpartir, por eso debemos estar a lo dispuesto por el Pacto de San José de Costa Rica en el art. 8 inc. 2 apartado d que reza:
Artículo 8. Garantías judiciales:

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

Entonces se observa como lo dispuesto por nuestro ordenamiento ritual está en clara contraposición con el Pacto de San José, que a partir del año 1994 tiene jerarquía constitucional.-

Es por ello que el Código Procesal Penal de La Nación, en su modificatoria ya prevé la audiencia previa o preliminar entre el acto de la detención la detención y la indagatoria que se desarrolla entre abogado defensor e imputado.-

Art. 192°.- Cuando haya motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible, el juez procederá a interrogarla en presencia del defensor, si así lo pidieren éste o el imputado.

Tal lo sostenido por los Juzgados locales, el imputado tiene la facultad de rehusarse a ser asistido por un abogado defensor, incluso por el defensor oficial, entendido esto como una renuncia expresa a ser asistido por un abogado.-

Pero para que el juez evite ulteriores nulidades, deberá consignar esta situación en el acta de indagatoria y ser la misma firmada por el imputado.-

Esto nos pretende advertir que la garantía de derecho a ser asistido por un abogado es renunciable por el imputado, pudiéndose violar a su derecho de defensa, por lo que algunos sostienen que la garantía consiste no en la presencia de un abogado defensor sino en la posibilidad de contar con uno.-

Ello está en clara colisión con el Pacto de San José, ya que en su art. 8 inc. 2 apartado e que reza:

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

O sea, que se establece que el derecho de ser asistido por un abogado defensor es un derecho-garantía de naturaleza irrenunciable, por lo que mal puede nuestro ordenamiento ritual cercenar de manera tan grosera una exquisita e IRRENUNCIABLE garantía, tal es la de ser defendido por un defensor oficial o privado, por lo que a pesar de la voluntad del imputado, la garantía constitucional transcripta no se agota en la mera posibilidad de designarle un defensor, sino en SU EFECTIVA DESIGNACIÓN, AÚN EN CONTRA DE SU VOLUNTAD, PERO ES LA ÚNICA FORMA DE LEGITIMAR UN PROCESO PENAL QUE GARANTICE LA LIBERTAD INDIVIDUAL DE LOS CIUDADANOS.-

Es de esta forma que nuestro código provincial no puede limitar, ni siquiera cercenar una garantía irrenunciable que es la de ser asistido por un abogado, y menos puede dejarlo librado a la voluntad de un sujeto que no conoce de leyes como es el imputado, por lo que se confronta una violencia ritual que es atemperada por el Pacto de San José.-

Art. 205°.- El juez interrogará a toda persona informada de los hechos investigados y cuya declaración se considere útil al descubrimiento de la verdad. Salvo las excepciones establecidas por la ley, nadie puede negarse a declarar como testigo.

Otra violación a Garantías constitucionales, ya que implican un avasallamiento y cercenamiento al derecho de defensa en juicio, es la imposibilidad de interrogar a los testigos por parte de los abogados defensores.-

Ello es así, ya que ni siquiera se permite a los defensores asistir a las audiencias en donde se interroga a los testigos, ni mucho menos interrogar a los mismos.-

Siendo las audiencias testimoniales pruebas del juicio, el hecho de no permitir a los defensores preguntar a los testigos, supone un cercenamiento en el control de la prueba, y aparte, como es sabido en la práctica, en la mayoría de los casos, las audiencias testimoniales son tomadas por instructores que en vez de realizar una trascripción literal de lo referido por el testigo, realiza una interpretación de lo reseñado por éste y luego vuelca “su interpretación” en el acta de la audiencia, cargando con ello su tinte y característica propia a la declaración, quitándole así la literalidad, elemento necesario en la instrucción penal.-

Pero el derecho que le asiste a toda persona a interrogar a testigos que a la postre podrían declarar en su contra está amparado en el Pacto de San José.

Así, en el mencionado pacto, en el art. 8 inc. 2 ap. f) se establece: “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;”

Algunos sostienen que el derecho que le asiste a la defensa es el de interrogar a los testigos en el momento del debate oral, pero tal como lo vengo sosteniendo, las garantías se deben interpretar de manera amplia, y como se sabe, en el texto del Pacto se aduce indistintamente como juez o tribunal al órgano jurisdiccional. Pero igualmente, el derecho que le asiste al imputado a través de su defensa es el de interrogar al testigo, de modo tal que no puede el mismo pacto establecer una garantía en una parte del juicio y prohibirla en otra etapa del mismo, es como decir que tiene el imputado derecho a declarar cuantas veces quiera en la instrucción, pero no en el plenario, o viceversa.-

Como dije, las garantías se interpretan de manera amplia, no restrictiva, porque en eso consisten las garantías, en evitar celadas en el proceso penal, en evitar violaciones en el proceso penal, en equilibrar la balanza a favor del imputado contra los poderes irreductibles del estado que los emplea en contra del imputado, cuando los debería emplear en pos de la verdad.-

Capítulo III

DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

Art. 322°.- El día fijado y en el momento oportuno, previas las comprobaciones relativas a la presencia de las partes, testigos, peritos e intérpretes. el Presidente declarará abierto el debate, advirtiendo al imputado que esté atento a lo que va a oír y ordenando la lectura de la requisitoria fiscal y, en su caso, del auto de remisión. En seguida, el Fiscal podrá solicitar la palabra para ampliar la acusación.

Art. 329°.- Si el imputado confiesa circunstancias o hechos no contenidos en la acusación, pero vinculados al delito que lo motiva, el Fiscal podrá ampliar su requisitoria.

En estos artículos se observa los momentos en el que el Fiscal de Cámara puede ampliar su acusación, que son: a) inmediatamente abierto el debate, y b) luego de la declaración del imputado, si éste confesase hechos nuevos.-

Esto en principio no parecería violatorio a garantías constitucionales, pero lo que si es limitativo de las mismas, es negarle un juicio justo, y negarle la posibilidad de ofrecer nuevas pruebas sobre esta nueva imputación que se le realiza.-

Nuestro Código debería establecer un plazo sumario de diez días como mínimo a los fines de que el imputado aporte nuevas pruebas referidas a ese nuevo hecho que se le imputa, ya que se desarrolló una instrucción de varios años, se aportó pruebas de un delito determinado, se ofrecieron testimonios y pericias sobre ese delito, SE PREPARÓ UNA ESTRATEGIA DE DEFENSA SOBRE ESE DELITO, y casi furtivamente aprovechando si se quiere esta circunstancia, amplía la acusación a otro delito del que no se ofreció prueba alguna, no se pudo preparar una estrategia de defensa y fundamentalmente, NO SE INSTRUYÓ SUMARIO ALGUNO, VIOLENTANDO ASÍ EL DERECHO DE DEFENSA, SE PRETENDE JUZGAR A UNA PERSONA SIN EL DEBIDO PROCESO LEGAL.

Como señala el Pacto de San José, art. 8 inc. 2 ap. c) “concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;”, en el caso de la ampliación de la acusación por parte del Fiscal en los momentos señalados por los arts. 322 y 329, chocan con lo preceptuado por el art. Señalado anteriormente del Pacto de San José de Costa Rica, por lo que su aplicación por parte del Estado, sigue vulnerando derechos y garantías de íntima raigambre constitucional.-

Aparte, el hecho de ampliar la acusación sin permitirle al imputado defenderse debidamente, y digo defenderse, o sea, ofreciendo pruebas, preparar su defensa, etc. , también violenta el art. 8 inc. 2 ap. b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; del Pacto, de esta forma no se otorga la comunicación de manera “PREVIA” como lo ordena el pacto.

Es por esto, que para evitar posteriores nulidades, se debe modificar el Código de Procedimientos a las luces de nuestros Pactos internacionales.-

Art. 327°.- Si los imputados son varios, el Presidente podrá alejar de la sala de audiencias a los que no declaren, pero después de los interrogatorios deberán informarles sumariamente de lo ocurrido durante su ausencia

¿¿Cómo se puede imaginar que el Presidente de la Sala puede alejar de la sala de audiencias a un imputado??, entonces surge otra interrogante: ¿¿Dónde dejamos el principio de inmediatez de la prueba??, ¿como hace un imputado para decirle a su abogado sobre la veracidad de lo dicho por el testigo o coimputado?, ¿como hace el abogado para consultarle a su cliente acerca de la repregunta posible que se le puede hacer al coimputado?, y así surgen un sinnúmero de interrogantes que tornan inaplicable y violatorio lo reseñado por nuestro Código procesal.-

Entre otros preceptos que violenta lo aludido, encontramos en el art. 8 in. 2 ap. d) “derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección...”, de lo que infiero que si tengo derecho a defenderme personalmente, NADIE puede privarme de presenciar una declaración de carácter fundamental que hace a mi derecho de defensa, y de ese modo, NADIE, puede privarme de ejercer un debido control de la prueba.-

Capítulo IV

CASACION

Art. 408°.- Contra las sentencias definitivas y los autos que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que continúen, puede interponerse recurso de casación.

*Art, 409°.- El recurso de casación procede por los siguientes motivos:

1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

2) Inobservancia de las formas procesales prescriptas bajo pena de nulidad o inadmisibilidad, siempre que quien lo interpone haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, siendo posible.

Texto: conforme modificación por art. 1 Ley 5.664 (B.O. 7-7-88)

*Art. 410.- El Ministerio Fiscal y el Querellante, indistintamente podrán impugnar:1°.- Los autos de sobreseimiento dictados en virtud del Artículo 290°.

2° La sentencia absolutoria, siempre que hubiere requerido la imposición de una pena.

3° La sentencia condenatoria, los autos y sentencias mencionados en el
Artículo 408.

Texto: Modificado por art. 2 Ley 6.630 (B.O. 30-10-03)

Antecedente: Se restituye vigencia por art. 3 Ley 6.261 (B.O. 14-12-95)

Sustituido por art. 3 Ley 6.002 (11-1-94)

*Art. 411°.- El imputado podrá recurrir:

1°.- La sentencia en que se lo condene a más de tres años de prisión, tres mil pesos de multa o cinco años de inhabilitación;

2º.- De la sentencia o auto en que se imponga medida de seguridad por tiempo indeterminado;

3º.- De los autos en que se denieguen la extinción o suspensión de la pena;

4º.- De la sentencia que lo condene al pago de indemnización y restituciones por un importe total de mas de cinco mil pesos.

Texto: se restituye vigencia por art. 3 Ley 6.261 (B.O. 14-12-95)

Antecedente: sustituido por art. 3 Ley 6.002 (11-1-94)

Referido a este punto hay que hacer una disquisición. En primer lugar, en lo atinente a la facultad del imputado de recurrir el fallo, y en segundo lugar en la facultad del querellante y del Ministerio Fiscal en recurrir el Fallo.-

En lo que atañe al imputado a recurrir el fallo, el art. 411 del C.P.C. y C. En sus incisos, establece taxativamente los casos en los que el imputado puede recurrir el fallo, olvidando que el derecho a recurrir es un derecho que le asiste no por gratuidad del legislador sino por un imperativo del Pacto de San José en su art. 8 inc. 2 ap. h) “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”, o sea que para que quede garantizada la doble instancia y se garantice el derecho de recurrir, el imputado lo debe hacer cualquiera sea la sentencia condenatoria, por lo que la limitación que hace el Código en su art. 411 resulta limitativa y lesiva de un derecho esencial, como es el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior, sobre todo para nosotros que entendemos al recurso como una garantía y no como un remedio, tal lo entienden los civilistas.-

"La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del imputado: Su inconstitucionalidad (*)

El Código Procesal Penal de la Nación ha dado al recurso de casación un régimen jurídico coherente con las ideologías que acompañaron la evolución histórica de nuestro sistema procesal penal. Ejemplo de ello son las disposiciones que reconocen el poder de recurrir la sentencia definitiva no sólo al imputado o su defensor, sino también al acusador público, tal cual lo han hecho las legislaciones romana imperial e inquisitiva, y tal como acontece en los actuales sistemas inquisitivo reformados. En nuestro medio, el Ministerio Fiscal está legitimado para interponer recurso de casación, tanto contra la sentencia de condena "cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad de la requerida" (art. 458, inc. 2º, CPPN), como contra la sentencia absolutoria, en los casos previstos por el inc. 1º de ese artículo.-

Este régimen no se condice, sin embargo, con algunas de las garantías y principios constitucionales que gobiernan el proceso penal. Como se verá luego, un sistema bilateral de recursos resulta contrario al derecho que todo condenado tiene de recurrir el fallo ante un tribunal superior (arts. 8.2.h, CADH y 14.5, PIDCyP -art. 75, inc. 22, CN-), al principio que prohibe que un persona sea juzgada o penada más de una vez por el mismo hecho (arts. 8.4, CADH y 14.7, PIDCyP), y a aquel que impide al tribunal del recurso modificar la sentencia en perjuicio del acusado, condenándolo cuando fue absuelto, o agravando la pena impuesta por la sentencia impugnada (art. 18, CN).

Ahora bien. Mientras no parece posible hallar en las prácticas propias de las tradiciones anglosajona y continental el fundamento a la afirmación de la inconstitucionalidad del recurso acusatorio, la experiencia norteamericana da cuenta de que la vigencia únicamente de la prohibición de la persecución penal múltiple, si bien resulta un impedimento absoluto a la procedencia del recurso del fiscal contra la absolución, no conduce, necesariamente, a privar al acusador de la posibilidad de obtener una agravación de la pena impuesta al condenado.-

En virtud de ello, intentaré demostrar que el rechazo de cualquier tipo de recurso acusatorio contra el fallo final y en perjuicio del imputado, sólo es explicable a partir del juego de los tres principios enunciados, y que el no reconocimiento o la falta de efectiva vigencia de alguno de ellos conduce, necesariamente, a consecuencias insatisfactorias.

Ello es lo que ocurre en nuestro medio, donde no una, sino las tres garantías aparecen vulneradas. No sólo porque el código de forma legitima al Ministerio Fiscal para recurrir en contra del imputado absuelto o condenado, sino porque aunque existe algún fallo alentador, nuestros tribunales aún se resisten a reconocer la inconstitucionalidad del recurso acusatorio contra la decisión final.

Una vez más, son las garantías constitucionales las que resultan resentidas. Por qué éste es el estado actual de la cuestión en nuestro medio y cómo debería ser en realidad, son asuntos sobre los que un repaso histórico previo arrojará cierta claridad.

2. La cuestión en la tradición continental.

2.1 Los recursos contra la sentencia.

El proceso penal público vigente durante la Monarquía romana (cognitio), donde toda función procesal se encomendaba a órganos estatales, otorgaba al magistrado los mayores poderes para esclarecer los hechos en la forma que mejor le pareciese. Según Manzini, sin embargo, la ejecutoriedad de la sentencia del Rey o del funcionario que lo representara estaba limitada por la facultad que el condenado tenía (siempre que fuera ciudadano y varón) de valerse de la provocatio ad populum para pedir al pueblo la anulación de la sentencia. El mismo autor explica que la provocatio era seguida de un procedimiento (anquisitio) en el cual el magistrado que había dictado la condena debía presentar al pueblo los elementos necesarios para la nueva decisión, y en ella “prevalecían sobre los de apelación [...] los caracteres de un recurso de revisión”. Otros autores han visto en la institución una “instancia de gracia” antes que un recurso: "el ejercicio del derecho de perdonar por parte del pueblo" y, por ende, el primer intento de limitar el poder real por medio de la idea de la soberanía popular.-

En el último siglo de la República, se perfeccionó un proceso oral, público y contradictorio, seguido ante un jurado popular y con base en la acusación de cualquier ciudadano: la accusatio.-

Esta etapa no conoció los recursos contra el fallo final, ya que los jurados ejercían el poder jurisdiccional en virtud de la delegación directa del pueblo. El único recurso que existía era concebido como un privilegio para el condenado que fuera ciudadano romano o a quien le hubiera sido impuesta una pena capital.-

El procedimiento penal propio del Imperio, la cognitio extra ordinem, adoptó características adecuadas al nuevo régimen político: secreto, escritura, persecución penal pública, procedimiento ex officio, por iniciativa del magistrado, y reunión de las funciones de perseguir y juzgar en una sola mano. Pero es posible que la modificación que mejor reflejara la nueva concepción política haya sido la recurribilidad de las decisiones.-

En efecto, al variar la fuente de la soberanía -antes de la ciudadanía, ahora del emperador-, el poder de administrar justicia pasó a estar en manos de aquél y a ser ejercido por medio de jueces que lo representaban y que le estaban subordinados jerárquicamente. Ello hizo necesario establecer un mecanismo procesal (apelación), mediante el cual pudiera devolverse al emperador la jurisdicción delegada, de modo que éste estuviera en condiciones de examinar las decisiones de los magistrados inferiores.-

La procedencia del "beneficio de la apelación" era la regla general para todas los causas penales, regla que únicamente cedía cuando, en casos de homicidio, adulterio, envenenamiento o maleficio, las pruebas de cargo y la confesión del imputado hacían del recurso una mera forma de retardar la ejecución de la sentencia.-

Que las leyes vigentes alentaban la interposición de recursos, se evidenciaba en la circunstancia de que ellas legitimaban, para deducirlos, no sólo al condenado, sino a cualquiera a quien éste hubiera otorgado o no mandato para apelar en su nombre.-

Asimismo, el interés que el poder imperial tenía en el cumplimiento, por parte de los jueces, de sus funciones de conocimiento y resolución de los recursos, explica la existencia de la norma que amenazaba con una sanción de multa a todo magistrado que no diera curso a una apelación.-

En síntesis, la apelación fue la institución política ideal para el ejercicio del poder punitivo en un régimen imperial cuyas principales bases eran la jerarquía y la centralización.-

Mas estas cualidades no fueron exclusivas de los recursos existentes durante el Imperio Romano: luego de la caída del feudalismo, la apelación renacería en Francia con el mismo fin de devolver al titular del poder de administrar justicia la jurisdicción que había sido delegada en los magistrados inferiores.

Posiblemente, las prácticas de la justicia feudal conocidas como appels de défaute de droit et de faux jugement hayan contribuido a la formación de los recursos. Si bien no constituían una apelación en el sentido jurídico del término -pues no existía una primera sentencia impugnada ante una segunda jurisdicción superior con poder de reformar los actos de la inferior-, la misma jerarquía feudal hizo que estas quejas fueran resueltas por la justicia del feudo superior. Hélie señala que la jurisdicción que entendía y se pronunciaba en estos planteos, la cour du seigneur suzerain, debió ejercer cierta supremacía. Es probable, por ende, que todo ello haya dejado el terreno preparado, en el siglo XIII, para el surgimiento de la apelación.-

En Francia, la aparición de los recursos obedeció, además, al influjo de las instituciones romanas imperiales y al ejemplo que la jurisdicción eclesiástica -también organizada en grados de jurisdicción- representó para la justicia laica.-

Pero fue en los cambios políticos operados en el continente a partir del siglo XIII, donde la apelación, legado inquisitivo de los derechos Romano imperial y Canónico, encontró el marco propicio para su desarrollo y consolidación definitivos.

La transición estuvo signada por los conflictos entre los señoríos locales (poder feudal) y el poder central (del rey), el cual pretendía aglutinar todas las comarcas bajo su dominio y mediante una organización política central.-

A fin de enervar el poderío de los señores feudales, el poder real modificó el régimen de las instituciones que precedieron a la apelación.

Para ello, limitó las atribuciones de las demás jurisdicciones, al despojarlas del poder de juzgar las cuestiones que hasta ese momento habían pertenecido a sus competencias.-

A mediados del siglo XIII, el poder de decidir los appels de défaute de droit et de faux jugement fue atribuido a los jueces que representaban al rey y se estableció, junto a estas instituciones, otra vía recursiva -la amendement du jugement en la cour du roi-, con el objeto de que aquéllas dejaran de entenderse como un insulto para la cour du seigneur. La amendement de jugement, que procedía contra las decisiones de todas las cortes señoriales, pero respecto de la cual sólo podía conocer y pronunciarse la corte del rey, fue, en palabras de Hélie, "una verdadera apelación, disfrazada bajo la forma de una súplica".-

A comienzos del siglo XIV, la apelación ya estaba organizada en todas las jurisdicciones, sea ante el Parlamento o ante los jueces inferiores, representantes del monarca. Mientras la jurisdicción suprema -la cour de parlement- controlaba las sentencias importantes por vía de apelación (al tiempo que dejaba sentadas las reglas de la jurisprudencia), los tribunales con competencia para juzgar los hechos graves sólo podían intervenir como cortes de apelaciones en causas menores.-

Esta evolución refleja el contenido que el sistema inquisitivo dio al concepto de recurso. Nacido en organizaciones judiciales autoritarias (verticales y jerárquicas), "para que el soberano (el monarca), que delegaba su jurisdicción en los casos concretos, pudiera controlar, por ese medio, cómo sus representantes utilizaban el poder delegado", el recurso no fue una garantía procesal del imputado sino una institución política, una instancia de control burocrático, y como tal fue concebido por la Ordenanza Criminal Francesa de 1670. Es en esta concepción que la justicia fue organizada jerárquicamente, de modo que mediante la interposición de los recursos se devolviera el poder de juzgar a su titular.

La implantación del procedimiento escrito y la adopción del sistema legal de valoración de la prueba han servido a esta necesidad de devolver la jurisdicción al soberano para que controlara el ejercicio del poder de juzgar por parte de sus delegados. En el sistema inquisitivo, la ley estipulaba las condiciones que el juez debía observar para tener por acreditado un hecho. El método legal de valoración probatoria dividió la prueba en plena y semiplena y dio al juez instrucciones fijas para sopesar producciones probatorias diversas y opuestas la una a la otra. De ahí que el control de la valoración de la prueba fuera una actividad natural para el tribunal del recurso, el cual debía limitarse a verificar que el juzgador hubiera observado las reglas de apreciación preestablecidas por la ley.-

Mas como dicho control sólo podía ejercerse en tanto los tribunales a quo y ad quem se encontraran en igualdad de condiciones con relación a la prueba, resultó inevitable que el procedimiento se documentara en actas escritas, a fin de que la base de convicción fuera idéntica para ambos tribunales.-

Ahora bien. Para que "[el] control de la correcta aplicación de la ley por el delegado" fuera verdaderamente efectivo, se hizo necesario, además, que en él colaboraran todos los intervinientes en el procedimiento. Si el recurso era un medio de control burocrático antes que una garantía del imputado, era lógico que también el Procurador del Rey -y no sólo el condenado- tuviera legitimación para apelar la sentencia. Más aun, en casos de condenas graves, no se requería recurso de parte, pues el examen por vía de apelación era obligatorio y procedía de oficio.-

El recurso de casación por error de derecho se remonta, en su origen, al siglo XVI. En virtud de las luchas sostenidas entre los parlamentos y el poder real durante el mismo, el Conseil du Roi adoptó la costumbre de anular los actos que aquéllos realizaran en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y en desconocimiento de la voluntad real, y de casar sus sentencias cuando fueran contrarias a las ordenanzas, edictos o declaraciones regias.

Mas un verdadero remedio sólo nació al atribuirse a una sección del Conseil du Roi -el Conseil des Parties- competencia para conocer de recursos deducidos por los particulares y para anular las sentencias violatorias de las costumbres, edictos, ordenanzas o declaraciones del rey.-

El Conseil de Parties ejercía sus funciones políticas, en el solo interés del rey, cuando la voluntad soberana de éste hubiera sido desconocida por los jueces. Y si ello es cierto, es decir, si "la cassation a été introduit plutôt pour le maintien des ordonnances que pour l'intérêt des justiciables", entonces resulta comprensible que el acusador público haya estado legitimado para interponer este recurso aun en contra del imputado. Una sentencia absolutoria también podía estar viciada por implicar una contravention aux ordonnances.

Ni siquiera las reformas procesales posrevolucionarias lograron eliminar el recurso acusatorio contra la absolución. En verdad, fueron los mismos principios iluministas los que terminaron justificándolo.

Como reacción al arbitrio judicial propio del Antiguo Régimen, el siglo XVIII vio con buenos ojos una institución que permitiera unificar la jurisprudencia y evitar que los jueces se apartaran del texto de la ley. Es con esta finalidad que el Conseil des Parties fue suprimido, creándose, "al lado del Cuerpo legislativo", un tribunal de casación, guardián de las leyes, y encargado de velar por su conservación y su uniforme aplicación.-

En este contexto, tampoco parece que haya podido prescindirse del recurso del ministerio público contra la absolución. Al regularse la casación en el siglo XVIII, debe haberse advertido que la función de unificación de la jurisprudencia y de control sobre la aplicación judicial de las leyes sólo se cumpliría a medias si se permitía únicamente al condenado el acceso a la casación.


2.2 El rol del ministerio público.

Cabe preguntarse si el papel asumido por el ministerio público al reformarse el sistema inquisitivo, no ha servido como un medio más para legitimar la facultad del acusador público de recurrir la sentencia en perjuicio del imputado.

Luego de aseverar que el poder penal debe ejercerse conforme al objetivo de justicia material y que "para que la tendencia [...] de todo poder hacia el ejercicio [...] ilimitado, ligado [...] a consideraciones utilitarias, no desplace a la aspiración de justicia, se debe asegurar, aun en presencia de un vínculo genérico [...] hacia la justicia, la supremacía de la justicia material sobre la razón utilitaria [...] mediante la división de poderes que se controlan mutuamente", Gössel señala que también el ministerio público, al realizar su actividad propia -investigar- debe orientarse hacia la idea de justicia material. Su función no es sino aquella que von Savigny y Uhden describieran, en 1846, al afirmar que el fiscal debe, como "vigía de la ley [...], estar facultado para intervenir efectivamente [...] en el procedimiento contra el acusado, para que la ley cumpla siempre con su función".

Según Roxin, la introducción de ese órgano en el proceso penal condujo, entre otras cosas, a que "en la aplicación del poder penal del Estado, dos funcionarios, independientes el uno del otro, se controlaran mutuamente". Como "custodio de la ley", el fiscal pasó a colaborar con el juez en la averiguación de la verdad y en la actuación de la ley penal, "con la obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado".-

Para que pudiera ejercer su función de control, el ministerio público fue provisto de facultades procesales concretas. Y no parece, en virtud de lo dicho anteriormente, que el poder de interponer recursos en contra del imputado haya sido ajeno a esta idea. El mismo Gössel ha dicho que el fiscal debe velar por la legitimidad y formalidad del procedimiento: "materialmente, por la obligación de tener en cuenta las circunstancias de cargo y descargo [...]; formalmente, por el derecho a la réplica de actos procesales correspondientes a su posición como sujeto procesal, en especial ofrecer pruebas, requerir resoluciones interlocutorias e interponer recursos tanto a favor como en contra del acusado".-

Por ello, creo que uno de los más sólidos fundamentos del recurso acusatorio (esto es, la idea de que "la función de custodio de las leyes rige [...] también frente a los tribunales" y de que el fiscal debe "vigilar si los tribunales aplican correctamente la ley") sólo podrá ser abandonado cuando se reconozca que deben ser los jueces -y no los fiscales- los guardianes de la legalidad y que, por ende, quien ejerce el poder de investigar no puede tener, al mismo tiempo, el poder de controlar. Las palabras de Maier son por demás elocuentes: "el ministerio público cambia de papel: en lugar de observar el procedimiento para controlar al tribunal, fundamentalmente por intermedio de los recursos, pasa a ser un protagonista activo de ese procedimiento, controlado por el tribunal".-


2.3 El principio ne bis in idem.

El Derecho romano prohibía que el mismo delito diera lugar a dos acusaciones sucesivas contra una misma persona. La regla era que la acción pública se extinguía con la primera sentencia.-

Pero este principio, fundado en "una razón de equidad", era de aplicación limitada. En primer lugar, no obstaba a que una persona fuera perseguida dos veces por el mismo hecho, si cada acusación versaba sobre un delito distinto.

En segundo término, admitía excepciones en las cuales no podía oponerse la excepción de la cosa juzgada, y que incluso habrían implicado una derogación a la regla: cuando la primera persecución hubiera sido detenida por desistimiento o transacción del acusador; cuando éste hubiera traicionado a la acusación, alterando o suprimiendo pruebas, en connivencia con el acusado; o cuando el segundo acusador, desconocedor del primer proceso, hubiera sufrido un daño propio, y un grave interés se ligara a su intervención.-

Además, el non liquet, instituto propio del proceso romano acusatorio, representó un desconocimiento del principio. En virtud del mismo, los jurados podían votar, luego del debate, por la realización de un nuevo juicio, cuando la cuestión no hubiera sido suficientemente aclarada mediante el primero. Amén de hacer que la vigencia del principio in dubio pro reo resultara meramente formal, el non liquet restringió la aplicación del ne bis in idem, puesto que, cuando "la cosa no estaba clara", un nuevo juzgamiento era perfectamente admisible.-

Incorporada en el derecho francés por influencia de los derechos romano y canónico, la máxima prohibía que el absuelto o condenado a una pena insuficiente, en última instancia o donde no hubiera apelación, fuera nuevamente perseguido por el mismo crimen.

Mas ella tenía limitaciones. Si el acusado confesaba su delito luego de la absolución, debía ser nuevamente perseguido y condenado. Y el proceso seguido a instancia de un particular reconoció la excepción del Derecho romano que admitía la nueva persecución en casos de transacción del acusador, o de absolución obtenida por connivencia entre las partes o por medios fraudulentos, o de un segundo acusador desconocedor del primer proceso y titular de un interés particular, o de acusación de un delito distinto nacido del mismo hecho. Por último, cuando la acción era ejercida por el procurador del rey, el acusado no podía ser absuelto por falta de pruebas. En ese caso, recaía una absolución provisional (plus amplement informé) que carecía de autoridad de cosa juzgada: la persecución podía retomarse si nuevas pruebas eran descubiertas con posterioridad.-

Asimismo, el derecho inquisitivo alemán conoció la absolutio ab instantia, la cual se dictaba "cuando no se cuenta [...] con una prueba plena de culpabilidad, pero hay sospechas [...] tan poderosas que la presunción de inocencia queda desvirtuada por la verosimilitud de culpabilidad" y cuyo efecto era la liberación del acusado del proceso, hasta tanto aparecieran nuevas pruebas que permitieran continuar la persecución penal. Del mismo modo que las anteriores, esta institución importó una vulneración al principio ne bis in idem.

En conclusión, pese a su reiterada enunciación, el ne bis in idem sólo tuvo una vigencia restringida en las prácticas judiciales romana e inquisitiva. Es que el mismo apenas fue "un medio de evitar el inconveniente de persecuciones reiteradas" y nunca una garantía consagrada a favor del imputado.

No fue sino con la reforma del siglo XVIII, que el principio fue considerado como un postulado fundamental en un Estado de Derecho. En 1791, se dispuso que ningún hombre absuelto por un jurado legal podría ser nuevamente perseguido en razón del mismo hecho; y con el mismo alcance fue regulado el principio por el Código de Instrucción Criminal de 1808.-

En adelante, las restricciones previstas en las legislaciones anteriores serían inaplicable.-

En verdad, el ne bis in idem obtuvo efectividad recién cuando otras garantías fueron consagradas junto a él, en especial, los principios de inocencia e in dubio pro reo, esto es, cuando se suprimió cualquier tipo de non liquet, plus amplement informé, o absolutio ab instantia y se comprendió que la falta de certeza sobre la verdad de la imputación debía conducir a la absolución. Tal como ha dicho Maier, "la supresión del non liquet [...] es una derivación de la garantía del ne bis in idem.-

Pero estas reformas no han bastado para permitir la plena vigencia del principio. Luego veremos que, a pesar de que diversos convenios internacionales hayan consagrado la garantía, la misma es inadmisiblemente dejada de lado cuando se tolera el recurso de revisión en contra del imputado absuelto (tal como ocurre en Alemania y Portugal o cuando se faculta al fiscal a impugnar la absolución, sometiendo al imputado a un nuevo riesgo en relación a una condena penal.

3. La cuestión en la tradición anglosajona.

3.1 Los recursos contra la sentencia.

Si bien el common law anterior al siglo XVIII no reconoció un derecho de apelar la condena, el mismo admitió una revisión -limitada- del fallo final.

Cuando la Cámara de los Lores (House of Lords) -máxima autoridad judicial y parte de la High Court of Parliament- funcionaba como tribunal de justicia, podía revisar las decisiones de la Court of King's Bench por medio de writs of error, cuando había errores de procedimiento manifiestos en el record. Por su parte, la Court of King's Bench tenía jurisdicción para revisar, en todas las causas penales, los fallos de los tribunales inferiores.-

Hasta el año 1705, el writ of error fue considerado una gracia, un favor que la Corona otorgaba al condenado. Una vez que éste hubiera interpuesto el writ, el Fiscal General debía admitir que existía error. Si la Corte aceptaba dicha admisión, la condena era revocada.

Pero en dicho año, la Court of King's Bench estableció que, en supuestos de delitos menores, los writs debían ser concedidos ex debito justitiae, si aparecía como probable la existencia de un error de procedimiento. Mas la concesión de esos remedios siguió siendo una decisión discrecional de la Corona en los casos de condenas por delitos de mayor gravedad.-

Esta distinción sería abandonada posteriormente: los writs of error ya no podrían ser denegados -aunque se tratase de delitos graves- cuando la cuestión planteada apareciera fundada; empero, seguirían siendo concedidos previa anuencia del Fiscal General.-

En síntesis, al reducirse su objeto sólo a los errores de procedimiento manifiestos en el record y al sujetarse su concesión al consentimiento del Attorney General -en fin, al no haber sido concebidos como un derecho fundamental del condenado-, estos remedios no se toparon sino con insistentes limitaciones a su aplicación.-

En la segunda mitad del siglo XVII, se admitió, además, el planteo de una moción especial para obtener la realización de un nuevo juicio (motion for a new trial), cuando el veredicto fuera contrario a las pruebas o a las instrucciones del juez. Sin embargo, se trató de una facultad sólo reconocida para los supuestos de delitos de escasa gravedad.-

Ante el ejemplo de las prácticas inglesas, las colonias americanas también previeron algunas vías de revisión, aunque no menos limitadas que aquéllas.

Desde el nacimiento de la República y durante el siglo XIX, los tribunales federales recibieron motions for a new trial y certificates of division -estos últimos, a partir del año 1802-. Los primeros eran resueltos por el juez de enjuiciamiento, quien dejaba sin efecto el veredicto y ordenaba la realización de un nuevo juicio si advertía errores en el procedimiento anterior.

Los segundos procedían para la revisión de cuestiones de derecho y sólo cuando dos jueces de enjuiciamiento, reunidos en un solo tribunal en los casos previstos por la ley, no arribaran a un acuerdo.-

En 1879, el Congreso autorizó a los tribunales federales a entender en writs of error para revisar las decisiones adoptadas por los jueces de enjuiciamiento durante el juicio, así como la pena impuesta en la sentencia.

Sin embargo, aparte de que su concesión se sujetaba a la discrecionalidad judicial, todavía no había sido establecida la competencia apelada de la Corte Suprema, lo cual reducía, aún más, las posibilidades de revisión.-

En 1889, se reconoció a los condenados a pena de muerte un derecho de apelación directa (un writ of error) ante la Corte. Más tarde, y luego de que la jurisdicción apelada de ese Tribunal fuera extendida a otros delitos y de que se crearan las Circuit Courts of Appeals, el Congreso otorgó a estas últimas, en 1897, competencia para resolver apelaciones en casos de condenas que no fueran a pena de muerte. En 1911, finalmente, el derecho de apelación directa ante la Corte Suprema fue abolido, asignándose a las circuit courts jurisdicción para entender y resolver apelaciones en todas las causas penales.

3.2 Double jeopardy.

Si bien ninguna alusión al concepto de double jeopardy hicieron la Carta Magna de 1215 y el English Bill of Rights de 1689, el common law advirtió la necesidad de proteger al imputado contra la múltiple persecución penal, cuando el delito en cuestión estuviera amenazado con pena de muerte u otra pena que afectase al cuerpo del condenado.-
Mas es probable que el concepto no existiera aún en la Inglaterra de los siglos XII y XIII. Sigler señala que ninguno de los tratados escritos en la época sugiere la existencia de una protección como la que provee el concepto de double jeopardy. Y aunque en el siglo XIII habría existido un posible antecedente de la máxima, el mismo no importó un verdadero resguardo contra la doble persecución penal, pues, amén de que el acusado podía ser objeto de persecuciones sucesivas por el mismo delito si los acusadores eran personas distintas, ninguna protección había contra la acusación de la Corona.-

En todo caso, cualquier resguardo concebido antes del siglo XV sólo habría sido reconocido en el marco de las acciones privadas (appeals).
Pero Sigler ha observado que, en virtud de la importancia que la prohibición reviste en tanto límite al poder estatal de persecución penal, el Estado debió haber tenido, en la época en que la máxima fue formulada, el poder discrecional de conducir la acción penal.-

Si bien la acción privada ocupó un importante lugar en el sistema procesal inglés del siglo XIII, más tarde, prevalecieron los procesos iniciados "a instancia de la corona" (indictment). A fines del siglo XV, se estableció que un indictment procedería inmediatamente cuando hubiera ocurrido una muerte, sin que fuera necesario esperar a la acusación del particular, y que la declaración de autrefoits acquit (mediante la cual el acusado podía oponerse a una persecución penal, invocando una absolución anterior por el mismo delito), opuesta a un indictment, no impediría una persecución posterior iniciada mediante appeal. Dicha disposición se habría apartado de la tradicional regla del common law según la cual una absolución en un proceso iniciado a requerimiento de la Corona representaba un obstáculo para uno posterior promovido por vía de appeal. De todos modos, la amenaza de sanción que pesaba sobre el acusador privado para el caso de absolución habría conducido, a la larga, a que las acciones privadas dejaran de ejercerse.

A comienzos del siglo XV, se dispuso que el veredicto absolutorio de un jurado en un proceso iniciado mediante appeal no admitiría una nueva persecución por el mismo delito e iniciada por vía de indictment. A la inversa, una absolución en un proceso iniciado a instancia de la Corona vedaba una posterior persecución seguida por la parte ofendida. Pero esta regla fue modificada en 1487, cuando se estableció que ni la condena ni la absolución recaídas en un juicio iniciado mediante indictment servirían de obstáculo a una nueva persecución, promovida por un particular y por el mismo delito, si la acusación privada se interponía dentro del plazo de un año y un día.-

Según Sigler, cualquier protección existente con anterioridad al siglo XV habría vedado sólo la múltiple persecución seguida a instancia privada, sin que se reconociera resguardo alguno frente a la acusación de la Corona. Por ende, si la formulación del concepto de double jeopardy tuvo por objeto asegurar al imputado frente al abuso del poder estatal, y si dicha protección no existió antes del siglo XV, entonces este principio sería menos antiguo de lo que suele creers. Más aun, en el siglo XV, todavía se entendía que el riesgo para el imputado existía desde el momento en que él se declaraba inocente (plea of not guilty), siendo recién a fines del siglo XVII cuando se alcanzó la concepción inglesa actual, según la cual dicho riesgo sólo comienza una vez que ha recaído un veredicto de absolución o de conden.-

En el common law, la protección se materializó en la facultad del acusado de deducir las excepciones de autrefoits acquit, autrefoits convict, former pardon y autrefoits attaint.

La declaración de autrefoits acquit procedía siempre que existiera una absolución anterior y se fundaba en la prohibición de que la vida de la persona absuelta fuera puesta en riesgo más de una vez por el mismo delito.

En virtud de ello, la absolución recaída en un juicio iniciado por acción privada vedaba una posterior acusación por vía de indictment por el mismo delito; y a la inversa, la absolución dictada en un proceso promovido a instancia de la Corona impedía una subsiguiente acusación privada.-

De igual fundamento que la anterior, la plea of autrefoits convict era oponible en caso de previa condena por el mismo delito. Así, explica Blackstone, frente a una condena por un homicidio atenuado (meramente culposo o provocado), recaída en un proceso iniciado por la acusación de un particular o de la Corona, no podía proceder una posterior persecución promovida mediante appeal o indictment, si ambas acusaciones tenían como base el mismo hecho, y aun cuando la segunda lo fuera por homicidio simple o doloso.-

Asimismo, luego de un proceso iniciado por medio de appeal o indictment, la declaración de autrefoits attaint impedía, aunque con algunas excepciones, una subsiguiente acusación de la Corona o de un particular.-

Por último, Blackstone señala la facultad que el imputado tenía de oponer a la acusación el perdón concedido previamente por el rey.-

No obstante estas previsiones, el carácter limitado de la protección (que regía sólo para los imputados de los delitos más graves -felonies-) habría permitido, en el siglo XVIII, que un mismo hecho diera lugar a sucesivas persecuciones. Según Friedland, un nuevo juicio era admisible, aunque el anterior hubiera sido seguido por la forma agravada del mismo delito y aunque hubiera resultado en una absolución; e inversamente, continúa, la Corona podía iniciar una persecución por la figura agravada, aunque el imputado, en el proceso anterior, hubiera sido absuelto o condenado por el delito menor.-

En 1660, en el caso "Rex v. Read", la Court of King's Bench extrajo una consecuencia adicional de la máxima que prohibía que la vida de una persona fuese puesta en riesgo más de una vez por el mismo delito. En ese precedente, el Tribunal negó que la Corona tuviera derecho a lograr un nuevo debate luego de la absolución del imputado.

Asimismo, en “Rex v. Jackson”, denegó una moción de nuevo juicio, con fundamento en que el acusado había resultado absuelto.

Este criterio, reiterado en pronunciamientos posteriores, habría reposado sobre la necesidad de impedir que quien hubiera perseguido al imputado con anterioridad, pudiera perfeccionar su caso en un nuevo juicio.-

El siglo XVIII, sin embargo, admitió excepciones a esta regla. Según parece, la Corona desarrolló la facultad de deducir writs of error contra la absolución. Podía hacerlo en tres situaciones: cuando el juez de enjuiciamiento hubiera carecido de jurisdicción; cuando la acusación (appeal o indictment) hubiera estado viciada de un defecto grave; o en caso de error de derecho -esto es, cuando, habiéndose probado la verdad de la imputación, el juez de enjuiciamiento hubiera sostenido erróneamente que los hechos acreditados no configuraban un delito grave (felony)-. La razón de ser de las dos primeras excepciones residía en que ningún riesgo real había existido para el imputado en esos casos. Se presumía que los jueces, ante tales circunstancias, se habrían abstenido de dictar sentencia.

Esta mirada sobre la evolución del concepto inglés de double jeopardy evidencia, en conclusión, que la prohibición de la persecución penal múltiple -que siempre fue enervada por la existencia de alguna excepción a la máxima- no ha sido, en el common law, más que un mero enunciado, y nunca una garantía consagrada a favor del imputado.-

Las colonias americanas, que adoptaron el principio en el siglo XVII, también interpretaron que el mismo comprendía, además de la proscripción de una nueva persecución penal por el mismo delito, la prohibición de que el acusador interpusiera una moción de nuevo juicio frente a una absolución.

Pero ellas derivaron de la máxima una protección mayor que la reconocida en Inglaterra. En efecto, ninguna evidencia sugiere que las excepciones admitidas por la práctica inglesa a la segunda esas dos prohibiciones hayan tenido cabida en la América colonial. En Estados Unidos, la imposibilidad del acusador público de apelar la absolución devendría, más adelante, en una regla absoluta.

Como se ha visto, la prohibición de la múltiple persecución penal no ha sido considerada, en el common law, una garantía del imputado. Omitida su mención por la Carta Magna y por el English Bill of Rights, la máxima no adquiriría status constitucional sino cuando la Constitución de New Hampshire de 1784 estableciera -sin hacer distinciones según la gravedad de la pena- que nadie que hubiera sido previamente absuelto podría ser juzgado por el mismo delito.-

La Constitución federal consagró el principio con un sentido literal distinto, pareciendo excluir del ámbito de protección a los acusados de delitos menores. Pero la Corte Suprema dejó establecido, desde temprano, que la V Enmienda prohibe que una persona sea penada o juzgada dos veces por el mismo hecho, cualquiera sea la gravedad del delito en cuestión.-

En adelante, el Tribunal elaboraría una copiosa jurisprudencia acerca del contenido y alcance de la garantía. De ello me ocuparé oportunamente.

4. La cuestión en el sistema procesal penal estadounidense actual.

4.1 Los recursos contra la sentencia.

En 1894, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que la Constitución no reconoce al imputado un derecho a recurrir la condena. Sostuvo que la revisión de una sentencia en un juicio penal, cualquiera sea la gravedad del delito por el cual recaiga la condena, no ha sido en el common law, ni lo es ahora, un elemento necesario del debido proceso legal y que, por lo tanto, la cuestión acerca de si debería permitirse un recurso, y, en tal caso, bajo qué condiciones, son asuntos que cada estado debe determinar por sí mismo. En el ámbito federal, el derecho al recurso sólo tiene rango legal.-

Este criterio, posteriormente reafirmado por la Corte, ha sido sostenido por los Estados Unidos al presentar ante la ONU el informe inicial previsto por el art. 40 del PIDCyP. Allí se señaló que "el derecho a la apelación directa de una sentencia en un juicio penal no constituye [...] una garantía procesal ni ningún derecho garantizado de cualquier otro modo por la Constitución de los Estados Unidos".-

Según la doctrina mayoritaria, la ausencia de precedentes históricos explica la inexistencia de un derecho constitucional de recurrir la condena. Inglaterra y las colonias del siglo XVIII no conocieron una revisión por medio de apelación, sino sólo vías de revisión de carácter limitado: el writ of error nacido en Inglaterra, y los primeros mecanismos que conoció el sistema procesal estadounidense: el certificate of division y la motion for a new trial. La apelación, en cambio, sólo surgió a fines del siglo XIX.-

Más allá de alguna opinión minoritaria, según la cual el derecho de recurrir ante un tribunal superior tendría jerarquía constitucional, en tanto exigencia implícita en la cláusula del debido proceso legal (Enmienda XIV de la Constitución), el derecho del imputado de contar al menos con una instancia de revisión goza de un generalizado reconocimiento, por parte de la legislación federal y de disposiciones estaduales de carácter legal y constitucional. Además, la Corte ha dejado en claro que, una vez reconocido, ese derecho no puede ser restringido arbitrariamente, lo cual ocurriría si se condicionara la procedencia del recurso a la capacidad económica del imputado.-

En el ámbito federal, por regla, los recursos de la defensa sólo proceden, por razones de celeridad procesal, contra el fallo definitivo -entendido éste como la sentencia dictada por el juez y no sólo el veredicto condenatorio del jurado-. En cambio, mientras el recurso del fiscal sí es admisible contra ciertas decisiones anteriores al veredicto, la prohibición de la persecución penal múltiple lo proscribe, como luego veremos, en el caso del fallo definitivo.-

La apelación de una condena tiende a lograr que el tribunal superior anule el juicio que se llevó adelante y ordene la realización de uno nuevo. La corte de apelaciones examina la cuestión a través de la información que surge del registro esteneográfico del debate, y sin que para ello el recurrente pueda presentar ningún nuevo testimonio ni plantear ninguna nueva cuestión ante ese tribunal. Cuando una apelación resulta exitosa, el tribunal no modifica o revoca el fallo apelado mediante una nueva sentencia, sino que lo anula y dispone el reenvío a nuevo juicio.

Se ha entendido que ello es consecuencia necesaria del modelo de enjuiciamiento que rige en ese país: acusatorio oral y con participación ciudadana. Según Stephen, el juicio desarrollado ante jueces ciudadanos -quienes no están obligados a dar sus razones- resulta incompatible con el control de su decisión por parte de un tribunal superior que decida sobre la corrección de la misma. Semejante examen, señala el autor, solamente podría llevarse a cabo si los motivos de la decisión fuesen conocidos. En cambio, concluye, el juicio por jurados sí se aviene con la realización de un nuevo debate.-

El derecho a ser juzgado por un jurado popular -de rango constitucional, tanto en Estados Unidos como en Argentina- se halla indisolublemente ligado al significado político del jurado. Éste representa una condición para la utilización de la coerción estatal y funciona como la autorización que el Estado debe obtener por parte de un número mínimo de ciudadanos para que la aplicación de una pena resulte legítima. Luego se verá que como tal permiso sólo existe cuando el veredicto es condenatorio, la absolución cierra el caso definitivamente, sin que el fiscal pueda renovar sus esfuerzos para tratar de convencer al jurado acerca de la verdad de la imputación.-

Lo dicho en los párrafos anteriores explicaría por qué el tribunal de apelaciones carece de competencia para dictar una nueva sentencia y apartarse de la conclusión adoptada por un grupo de ciudadanos que, además de no dar sus razones, simboliza nada menos que la opinión del soberano. En palabras de Hendler, “sólo un nuevo jurado podría modificar un veredicto anterior y sólo podría hacerlo, en principio, después de sustanciar nuevamente el caso”.-

Las apelaciones de los imputados se suelen fundar en la existencia de una gama variada de errores (irregular elección de los jurados; inobservancia de normas procesales en la admisión o exclusión de pruebas por parte del juez; insuficiencia probatoria para fundar, fuera de toda duda razonable, un veredicto condenatorio; interpretación del derecho aplicable; etc.).-

Mas no todo error justifica un nuevo juicio. La doctrina del harmless error (vicio subsanable) distingue parámetros para distintas clases de vicios: respecto de aquellos que afectan la estructura del procedimiento (por ej., la selección del jurado), interesa si se privó o no del derecho reclamado; en el caso de errores que refieren a la prueba, importa si ellos influyeron o no en el veredicto del jurado. Si bien antes de "Chapman v. California", todo vicio constitucional daba lugar a la anulación automática porque era "per se injurious", en ese caso se estableció que ello no era necesariamente así, salvo en algunas excepciones, y que un error de índole constitucional es subsanable si puede concluirse, más allá de toda duda razonable, que no influyó en el veredicto del jurado.-


4.2 Double jeopardy.

La Corte Suprema ha establecido que la cláusula que garantiza que nadie sea puesto en riesgo dos veces por el mismo delito (V Enmienda de la Constitución) provee de una triple protección: impide una nueva persecución por el mismo delito, posterior a una condena; prohíbe que una persona absuelta en un juicio anterior sea nuevamente perseguida por el mismo delito; y garantiza que nadie sea penado dos veces por el mismo delito.-

En los Estados Unidos, no se adoptó la concepción inglesa moderna según la cual el riesgo sólo comienza cuando ha recaído un veredicto absolutorio o condenatorio. De ahí que, en el sistema procesal estadounidense, no sea menester esperar a que exista un veredicto para que la garantía pueda ser invocada.-

La Corte ha entendido que cuando dos normas penales resultan violadas en razón del mismo hecho, para saber si hay un “mismo delito”, debe considerarse si ambas se configuran con idénticos elementos, o si alguna, a más de contener todos los elementos de la otra, requiere la prueba de algún elemento fáctico adicional. Si es así, ambas son un "mismo" delito. “Blockburger” compara los elementos de los delitos en cuestión y no los hechos: prohíbe un nuevo juicio si el imputado ya ha sido condenado o absuelto por un delito contenido o que contenga al de la imputación actual.

En otros casos, se rechazó la nueva persecución cuando, pese a que no hubiera dos delitos iguales en términos de "Blockburger", el mismo material probatorio ofrecido para acreditar la primera imputación era el único ofrecido para probar un elemento del delito correspondiente a la segunda acusación.-

En caso de condena, la regla es la prohibición de un nuevo juicio por el mismo delito. Mas un nuevo debate no desconoce la garantía cuando es el propio imputado quien apela su condena. Se arguye que un nuevo juicio no representaría, en tal caso, la opresión que la garantía pretende eliminar, y que el interés social no se satisfaría si "la anulación de una condena pusiera al acusado irrevocablemente fuera del alcance de una nueva persecución”. Incluso, se ha dicho que cuando el condenado apela la sentencia, está renunciando al derecho de invocar la protección contra el doble juzgamiento.-

Sin embargo, como la revocación del veredicto condenatorio fundada en la insuficiencia de pruebas de cargo significa que ningún jurado razonable habría podido sostener la culpabilidad del acusado, aquélla tiene el efecto de una absolución: no tolera un segundo juicio. Así se impide que el acusador pueda perfeccionar su caso, prevaliéndose de pruebas no utilizadas en el juicio anterior. En cambio, la corte de apelaciones sí puede ordenar la realización de un nuevo juicio cuando la anulación de la sentencia se funda en que la condena es contraria al peso probatorio de los elementos valorados en el debate.-

La garantía también prohíbe la doble persecución contra toda persona que haya sido previamente absuelta por el mismo delito. Ello reposaría sobre la idea de que el Estado, con su poder y sus mayores recursos, no puede realizar reiterados intentos por condenar a una persona, obligándola a vivir en un continuo estado de incertidumbre e inseguridad, y aumentando las posibilidades de que sea hallada culpable, aun siendo inocente.-

En los Estados Unidos, así como es absoluta la regla que proscribe una nueva persecución por el mismo delito y con posterioridad a una absolución, también lo es -porque lo contrario supondría un doble riesgo en relación a una condena- la que prohibe el recurso del acusador público contra la sentencia absolutoria. La Corte ha dejado bien establecido que el acusador público no tiene el poder de apelar una absolución, pues ello importaría someter al imputado a un nuevo juicio por el mismo delito.-

En una tesitura coherente con las doctrinas de "Ball" y "Kepner", la Corte ha entendido que cuando la acusación versa sobre un determinado delito, pero la condena recae sólo por uno menor contenido en aquél, existe una absolución implícita por el delito mayor, de modo que, si el imputado apela la condena, sólo podrá ser juzgado nuevamente por el delito menor.-

Alguna doctrina ha negado, no obstante, que la Constitución prohiba la revocación de una absolución dictada en virtud de un error sobre el derecho aplicable. Nada impide, se dice, que la corte de apelaciones corrija los errores de derecho existentes y que ordene la realización de un nuevo debate basado en las instrucciones correctas.-

Por mi parte, y al menos en nuestro país, creo que el principio ne bis in idem no autoriza a hacer semejante distinción entre los motivos del recurso. La garantía protege al imputado absuelto contra el recurso acusatorio, cualquiera sea la vía que éste elija (casación formal o material). En ambos casos -esto es, corresponda o no reenviar a nuevo juicio-, existe, en igual medida, un doble riesgo en relación a una consecuencia jurídico penal.

La disidencia de "Kepner" intentó justificar la constitucionalidad de la apelación del fiscal con base en la conocida idea de continuing jeopardy.

Según ella, el juicio de reenvío y el primer debate importarían, en conjunto, un solo riesgo para el imputado. Se ha razonado que así como el juicio que sigue a la apelación de una condena "no es [...] un segundo riesgo, sino una continuación del primero, porque [...] [la] 'condena' no era una verdadera condena", igual tratamiento debería darse a una absolución errónea.-

Ahora bien. Como la revocación de una sentencia apelada siempre es seguida por el reenvío a nuevo juicio -salvo el caso de insufficient evidence-, la proscripción de la apelación fiscal ha sido explicada, precisamente, por la prohibición de que un imputado absuelto sea nuevamente sometido a juicio por el mismo delito. De ahí que se admita el recurso acusatorio en los casos en que no es menester la realización de un nuevo debate.-

En primer lugar, en efecto, y al resolver “United States v. Wilson”, la Corte sostuvo que la apelación del fiscal interpuesta contra la absolución pronunciada por el juez de enjuiciamiento con posterioridad a la emisión de un veredicto condenatorio no vulnera la prohibición de la double jeopardy.

Ello es así, toda vez que la revocación de la decisión del juez no conduce a la realización de un nuevo juicio -puesto que los hechos ya han sido definitivamente fijados- sino tan sólo a la reinstalación del veredicto del jurado.

En segundo término, en “North Carolina v. Pearce”, el Tribunal resolvió que la garantía no prohíbe que la pena que resulte impuesta al imputado como consecuencia de la realización del nuevo juicio sea mayor que la que fuera establecida mediante la sentencia originaria -sin que a ello obste la circunstancia de que haya sido el imputado mismo quien apelara su condena-.

Sin embargo, como el debido proceso legal prohíbe que la pena sea agravada con el fin de desanimar a los acusados respecto del ejercicio de su derecho de apelar la sentencia, el juez debe dar las razones que justifiquen el aumento de la pena, razones que deben basarse en información objetiva sobre la conducta del imputado posterior a la sentencia originaria. El criterio que admite tal agravación de la pena se basa en que el poder de juzgar nuevamente al imputado comprende el de fijarle la pena que legalmente le corresponda, lo cual, se dice, puede llevarse perfectamente a cabo, debido a que la sentencia anterior ya no existe, por haber sido anulada completamente.

Por excepción a esta regla, la sentencia del juicio de reenvío está limitada en cuanto no puede imponer la pena de muerte, si la decisión originaria era contraria a su aplicación por falta de certeza sobre la existencia de las circunstancias agravantes: la decisión de no imponer la pena capital equivale, aquí, a una absolución con relación a aquéllas.-

Por último, en "United States v. DiFrancesco", se decidió que la disposición legal que autoriza al fiscal a apelar la sentencia impuesta a un "delincuente especialmente peligroso" con el objeto de obtener un agravamiento de la pena, es constitucional. Por un lado, el Tribunal consideró que a la luz de la normativa vigente, ningún imputado puede tener la expectativa legítima de que la sentencia que se dicte sea final. Por otro, entendió que esta apelación del fiscal sí es admisible, por cuanto no involucra un nuevo juicio destinado a resolver la cuestión de la culpabilidad o inocencia del imputado: reiteró, pues, su criterio según el cual no se ve conculcada la prohibición de la persecución penal múltiple cuando el efecto de la actividad de la corte de apelaciones no es el reenvío a nuevo juicio.

A los efectos de la protección que provee la double jeopardy clause, la disidencia en "DiFrancesco" asimiló la sentencia impuesta por el juez al veredicto absolutorio. La mayor parte de los imputados, señaló, se preocupan por saber cuánto tiempo deberán permanecer en prisión, antes que por conocer el veredicto del jurado. No obstante su posición aparentemente más garantista, la minoría afirmó, más adelante, que una decisión como la adoptada en "Pearce" sí es constitucional, por cuanto, en ese caso, la sentencia más gravosa para el imputado había sido dictada luego de la entera realización de un nuevo juicio y habiendo dejado de existir la condena anterior, por haber sido anulada completamente.

Sin perjuicio de que volveré sobre ello más adelante, estimo oportuno adelantar mi opinión en el sentido de que si bien "Wilson", "Pearce" y "DiFrancesco" no conculcan, en principio, la garantía del ne bis in idem, sí implican, en cambio, una clara vulneración a la prohibición de la reformatio in peius.

5. La cuestión en el sistema procesal penal argentino.

5.1 La garantía de la doble conforme y el sistema bilteral de recursos.

El recurso como garantía ha sido explicado como la exigencia de que, para ejecutar un pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. El principio de "la doble conforme", por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, significa que el derecho al recurso consiste en la facultad del condenado de poner en marcha una instancia de revisión que, en caso de coincidir total o parcialmente con la resolución impugnada, daría mayor certeza de la legitimidad de la condena (cuando una operación aritmética da dos veces el mismo resultado, hay grandes probabilidades de que sea exacta); y en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria.-

Así concebida, la garantía no puede entenderse como una facultad bilateral establecida tanto a favor del imputado como del acusador -en especial, el acusador público-. En primer lugar, porque si la garantía consiste en el derecho del imputado a obtener una "doble condena conforme", está claro que lo peor que podrá ocurrirle a aquél será, como máximo, la conformidad con la resolución recurrida.

Por ello, se ha advertido que, aun cuando se reconozca un recurso al acusador público, el imputado absuelto por el tribunal de mérito debería contar todavía con la posibilidad de someter a la prueba de la doble conforme la condena dictada como consecuencia del recurso del fiscal. Pero si aún se admitiera un recurso acusatorio subsiguiente, se arribaría a un regressus in infinitum, pues ante cada condena, siempre se debería respetar el derecho al recurso. La solución no puede ser otra que la brindada por Maier: "la única forma de hacer efectiva la garantía consiste en privarlo [al ministerio público] de algún recurso que se le concede al imputado" .-

En segundo término, un sistema bilateral de recursos desdibuja por completo el modelo de proceso penal diseñado por la Constitución. Con razón se ha dicho, respecto del recurso fiscal contra la absolución, que "el conjunto de derechos y garantías concedidos al imputado aspira a equilibrar [...] una relación por definición asimétrica" y que "si trasladamos [...] esos derechos y garantías al acusador, el precario equilibrio alcanzado se cae definitivamente". Si las garantías constituyen, por definición, un límite al poder punitivo estatal, es imposible sostener, sin caer en contradicciones, que su titularidad pertenezca no sólo al imputado, sino también al acusador público.-

La doctrina tradicional, nacional o extranjera, nunca ha puesto en duda la facultad recursiva del fiscal. Más aun, la ha justificado. Según Manzini, "como el ministerio público tiene [...] interés en la exacta aplicación de la ley, se le debe reconocer el derecho de impugnación por ese interés”. Luzón Cuesta, por su parte, al aludir al poder de fiscal de interponer recurso de casación en contra del imputado, expresa que "si partimos de la igualdad jurídica de las partes en el proceso [...] habrá de reconocerse que, en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la ley, podrá interponer recurso de casación denunciando la infracción de preceptos constitucionales”.-

Nuestros tribunales tampoco han cuestionado esa facultad. El contrario, siempre interpretaron las garantías constitucionales en perjuicio del imputado, al revocar sentencias favorables a éste por violación al "derecho de defensa en juicio" o a la "garantía del debido proceso" establecidos "a favor" del acusador público.-

Ahora bien. Luego de que la CSJN declarara la inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 459 del CPPN, que, al vedar la admisibilidad del recurso del imputado en razón del monto de la pena, vulnera el art. 8.2.h de la CADH, en la doctrina y jurisprudencia nacionales, se instaló la cuestión acerca de si ese tipo de limitaciones debe regir o no respecto del recurso del acusador. En verdad, tal interrogante no puede tener cabida a la luz de los acuerdos internacionales, pues ellos sólo conceden el derecho al recurso a "toda persona inculpada de delito" o "declarada culpable de delito" (arts. 8.2.h., CADH y 14.5, PIDCyP, respectivamente). Asimismo, la Comisión IDH ha dicho que este recurso "es un medio establecido en favor del inculpado", a quien permite "proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa".-

Sin embargo, la CSJN no ha entendido que ello deba ser tan así. Es cierto que en "Arce" el Tribunal estableció que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado, por lo cual las limitaciones legales de la facultad de recurrir del Ministerio Público (art. 458, CPPN) no son inconstitucionales. No obstante ello, y aunque este fallo ha significado un avance en la restricción del pretendido derecho del fiscal, en él la Corte no llegó a sostener la inconstitucionalidad del recurso del acusador. En efecto, consideró que si bien el Ministerio Público no se encuentra amparado por la garantía de la doble instancia, ello no obsta a que el legislador, si lo estima necesario, le conceda igual derecho.

5.2 El principio ne bis in idem y el recurso del ministerio público contra la sentencia.

La inconstitucionalidad del recurso acusatorio también resulta de la vigencia del principio que prohíbe que una persona sea juzgada o sancionada por un delito por el cual ya ha sido condenada o absuelta (art. 14.7, PIDCyP). El ne bis in idem, en sentido amplio, proscribe la "múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho".-

Para que la garantía opere, deben concurrir tres identidades: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad de la hipótesis fáctica -del hecho principal o "idea básica"- y no de la calificación jurídica), y eadem causa petendi (alude a los casos en que, aun existiendo identidad de persona y de objeto material, se admite, por excepción, la múltiple persecución penal).-

El ne bis in idem sólo rechaza la bilateralidad en materia recursiva si es enunciado con el alcance amplio indicado más arriba, y no en el sentido meramente material que se le da en algunos países. En Alemania, la regla constitucional es que "nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho". Como explica Maier, lo único que ello garantiza es que una persona no sufra la reacción penal más de una vez, de modo que podría perseguírsela nuevamente para imponerle una pena superior a la que resultó del primer proceso (siempre que se anule la sentencia) o para condenarla, cuando fue absuelta.-

En primer término, ello explica que la Ordenanza Procesal Penal Alemana admita el recurso de revisión en contra del imputado, a diferencia del CPPN, que, luego de enunciar el principio en sentido amplio (art. 1º), conforme con los acuerdos internacionales, establece la revisión sólo a favor del condenado (art. 479). En segundo lugar, como la enunciación del principio en sentido restringido no protege al imputado contra un nuevo riesgo "en relación a la aplicación de la ley penal", su consecuencia necesaria es la admisión no sólo del recurso de revisión, sino de cualquier recurso contra la sentencia, en perjuicio del imputado.

Por consiguiente, habida cuenta de que en nuestro país lo prohibido no es sólo la doble condena, sino también el riesgo de afrontarla, cualquier recurso acusatorio contra la absolución o la condena (en pos de una condena más grave) supone un nuevo riesgo en relación a la aplicación de la ley penal y deviene inconstitucional.-

5.3 La prohibición de la reformatio in peius y el recurso del fiscal en perjuicio del imputado.

Por último, es la inadmisibilidad de la reformatio in peius la que cierra definitivamente toda posibilidad de revisión en perjuicio del imputado. -

La regla que prohíbe agravar la situación del imputado cuando falta recurso acusatorio no habría existido en el sistema inquisitivo -en Italia, al menos, el apelante podía ser condenado a pena mayor- y habría surgido en las legislaciones modernas. El Código de Instrucción Criminal Francés la contempló. En palabras de Hélie, el interés del condenado “es la medida de su recurso”.-

Siempre se entendió que esta regla prohíbe al tribunal del recurso modificar la sentencia en perjuicio del imputado, condenando si fue absuelto o agravando la pena impuesta originariamente, cuando sólo él u otra persona en su favor ha recurrido. Incluso se ha dicho que "no mediando apelación fiscal, el tribunal de alzada no puede modificar la calificación del delito por otra más grave, aunque no tenga como consecuencia un aumento de pena". Y se ha equiparado a la falta de recurso acusatorio la adhesión del fiscal al recurso del imputado, y el hecho de que el Fiscal de Cámara desista del recurso interpuesto, o no lo mantenga, o solicite la confirmación del fallo recurrido por el inferior.-

La CSJN ha derivado esta prohibición del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. En efecto, como a falta de recurso acusatorio, ningún argumento del acusador puede contradecir el imputado, se ha razonado que una sorpresiva agravación de su situación en tales circunstancias, conduce a una situación de indefensión intolerable por el art. 18 de la CN.-

Por su parte, Maier ha señalado que la prohibición emana del principio acusatorio, el cual, en la etapa de los recursos, rige en toda su extensión y no en sentido meramente formal. Por una parte, porque a falta de impugnación, la sentencia queda firme. Por otra, porque las atribuciones del tribunal de casación se limitan a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio.

En mi opinión, el derecho que el imputado tiene de obtener la doble conforme no se satisface con la concepción tradicional según la cual la inadmisibilidad de la reformatio in peius sólo rige cuando es el imputado (o el fiscal a su favor) quien ha interpuesto el recurso. En cambio, la plena vigencia de la prohibición (imposibilidad absoluta de agravar la situación que resulte de la sentencia recurrida) conduce a la negación del recurso acusatorio, en tanto el límite máximo siempre estará constituido por la conformidad con la sentencia de condena originaria.

6. La cuestión en los Estados Unidos, a luz de la prohibición de la reformatio in peius.

La double jeopardy clause ha sido interpretada con un alcance algo restringido: además de la punición múltiple, ella prohibe la múltiple persecución penal (multiple trials) contra una misma persona y por el mismo delito. De ahí que se entienda que, donde no hay multiple trials, no habría riesgo ni violación alguna a la garantía.

En efecto, este sistema procesal no admite ninguna excepción al principio que prohíbe la apelación del veredicto absolutorio por parte del fiscal. En tanto ello conduciría a la realización de un nuevo juicio (retrial) -salvo absolución por insuficiencia probatoria- el imputado sería sometido al doble riesgo del cual la V Enmienda lo quiere amparar.

Pero en aquellos casos en los cuales una agravación de su situación es posible sin que sea necesario someterlo a un nuevo debate -"Wilson" y "DiFrancesco" -, se deja sin protección al imputado cuando se afirma que una apelación del acusador público es perfectamente constitucional.

Creo que es la inexistencia del concepto de reformatio in peius la que ha permitido que se arribara a tales soluciones. Me pregunto, precisamente, si la Corte de "Pearce" habría admitido una agravación de las consecuencias resultantes de la condena apelada por el imputado, de haber estado consagrada en la Constitución la garantía mencionada.

Más aun, "Pearce" vulnera la prohibición de la reformatio in peius incluso aunque esta garantía no sea entendida en su forma más generosa -esto es, excluyendo la posibilidad del recurso acusatorio-, sino simplemente en su alcance tradicional. Así, mientras la doctrina, la jurisprudencia y la ley argentinas coinciden en que esta prohibición protege al imputado cuando el fiscal no ha recurrido en su contra, en los Estados Unidos se admite que, en ese mismo caso, pueda agravarse la pena impuesta originariamente. Y mientras la vigencia, en nuestro país, de la prohibición en su sentido amplio debería desechar toda posibilidad de que el Ministerio Público impugne la sentencia con miras a que la pena impuesta sea agravada, la legislación y los jueces estadounidenses no oponen reparos a semejante facultad del fiscal ("Wilson" y "DiFrancesco").

Más arriba, señalé que la Corte Suprema de ese país admite la constitucionalidad del nuevo juicio subsiguiente al recurso del condenado, con fundamento, entre otras razones, en la circunstancia de que ese nuevo debate no puede importar, para el condenado que ha impugnado su condena, una opresión en los términos de la V Enmienda. En mi opinión, esta afirmación sólo sería correcta si el condenado pudiera tener por seguro que ninguna consecuencia más gravosa que la impuesta originariamente podría resultar del nuevo juicio. Entiendo, con Maier, que "el único que puede provocar esta persecución penal múltiple es el propio perseguido penalmente, pues el riesgo múltiple queda eliminado si, además, la segunda sentencia de condena eventual no puede superar la consecuencia penal que propone la primera sentencia (prohibición de la reformatio in peius)”. Cuál es, en cambio, la "opresión" de la que se habría liberado un imputado que sabe que su condena aún puede ser agravada es un interrogante al cual la Corte de "Pearce" deja sin respuesta.


7. Conclusión.

La tesis de la inconstitucionalidad del recurso acusatorio no parece hallar sustento alguno en las tradiciones continental y anglosajona. Más aun, la existencia de aquél puede ser explicada por la evolución de la cuestión en la historia de nuestro sistema procesal penal. En efecto, amén de que el recurso contra la condena nunca fue considerado una garantía constitucional del imputado, siempre existió alguna restricción a la double jeopardy o al ne bis in idem: ambos sistemas procesales permitieron, en mayor o menor medida, algún recurso del acusador en contra del imputado. Jamás estuvo del todo claro, en definitiva, que el recurso perteneciera sólo al acusado, para impugnar sólo su condena.

El sistema procesal penal estadounidense, que sí ha tenido la virtud de reconocer a la prohibición de la persecución penal múltiple capacidad para rechazar sin excepciones el recurso acusatorio contra la absolución, no resuelve, sin embargo, todos los problemas que encierra esta materia. Por lo tanto, aunque es cierto que aquél debe servir de guía al nuestro -especialmente, con relación a las consecuencias que atribuye a la sentencia absolutoria-, no es en un todo satisfactorio a la hora de regular el conjunto de las facultades recursivas del acusador público. Sólo podrá obtenerse, en cambio, un resultado verdaderamente respetuoso de la garantía del recurso si ésta es entendida como el derecho del condenado de obtener la doble conforme, y si, junto a ella, se mantienen en plena vigencia el principio ne bis in idem y la prohibición de la reformatio in peius.